ZASTRZEGANIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH, CZ. 2/4

Ile tajemnicy w tajemnicy – uwagi na temat tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach składanych przez wykonawców

Jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest jawność postępowania. Nie oznacza to jednak, że wykonawca został pozbawiony możliwości zachowania poufności informacji istotnych dla funkcjonowania jego firmy.

Tajemnica przedsiębiorstwa – podstawy normatywne

Zagadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa regulują dwa akty prawne: ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1710, dalej „PZP”) oraz a z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”). Opisana w art. 18 PZP zasada jawności postępowania doznaje ograniczenia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Zgodnie z ust. 3 art. 18 PZP – nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca określił także, że wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 PZP, tj. informacji o:

1. nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte;
2. cenach lub kosztach zawartych w ofertach.

Analizując postanowienia art. 11 ust. 2 u.z.n.k. należy stwierdzić, że aby informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być informacjami:

1. o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą,
2. które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz
3. w stosunku do których uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Tajemnica przedsiębiorstwa w praktyce

Podmioty funkcjonujące na rynku zamówień publicznych wiedzą, że bardzo częstą praktyką jest zastrzeganie w drodze powołania się na tajemnicę przedsiębiorstwa znacznych fragmentów ofert, w tym w szczególności tych ich części, które potwierdzają zgodność przedmiotu zamówienia ze Specyfikacją Warunków Zamówienia.  Powszechną praktyką jest także zastrzeganie treści wyjaśnień składanych w zakresie rażąco niskiej ceny podanej w ofercie.

Niekiedy jednak, nie można oprzeć się wrażeniu, że takie działania mają na celu utrudnienie konkurencji weryfikacji poprawności złożonych dokumentów, nie zaś ochronę informacji faktycznie kwalifikujących się jako tajemnica przedsiębiorstwa. Warto przypomnieć, że Krajowa Izba Gospodarcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, iż wykazanie, że dane informacje stanowią  tajemnicę przedsiębiorstwa, wymaga aby uzasadnienie zastrzeżenia nie miało charakteru ogólnego i lakonicznego, lecz by odnosiło się precyzyjnie do zastrzeganych informacji, oraz zawierało merytoryczne wyjaśnienie z jakich przyczyn określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazane jest także, aby wykonawca przedłożył dowody potwierdzające jego stanowisko. Dla przykładu dowodami takim mogą być wyciągi z umów z kontrahentami wykonawcy, zawierające postanowienia o zachowaniu określonych informacji w poufności, czy też wewnętrzne regulaminy wykonawcy, z których wynika, iż zastrzeżona informacja nie może zostać upubliczniona.

Zamawiający – stojąc na straży prawidłowości prowadzenia postępowania – ma obowiązek weryfikowania zasadności utajnienia dokumentów złożonych w ofercie. Przesądził o tym Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05, wydanej na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ale mających w tym zakresie pełne zastosowanie do obecnego stanu prawnego, stwierdzając, że to zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Taktyka zastrzegania znacznych części oferty, zdaje się jednak przemyślana. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że ustawa PZP wprowadziła dodatkowy obowiązek dla zamawiających. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP – oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia. Oznacza to, że – w przypadku, gdy wykonawcy zastrzegli w ofertach tajemnicę przedsiębiorstwa – zamawiający ma tylko 3 dni na analizę zasadności utajnienia tych informacji. W przypadku dużych postępowań, w których w ramach ofert składane są obszerne dane techniczne, które najczęściej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, termin 3 dniowy należy uznać za niezwykle krótki. Wobec tego nie można się dziwić zamawiającym, iż zazwyczaj ostrożnie dokonują odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, mając na uwadze ewentualne roszczenia przysługujące wykonawcy z tytułu naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 18 u.z.n.k.), jak również ponoszenie odpowiedzialności karnej za naruszenie  tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 23 u.z.n.k.). To z drugiej strony powoduje, że działania zamawiających mogą naruszać podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych – zasadę jawności. Nie można jednak zapominać o tym, że działania zamawiających są „odpowiedzią” na nadużywanie prawa do utajniania treści ofert przez wykonawców.

Ograniczenie zasady jawności w złożonych przez wykonawców dokumentach należy uznać również za naruszenie innych podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt. 1 PZP) oraz zasady prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 PZP). Należy podkreślić, że zasady jawności, zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości są naczelnymi zasadami prawa zamówień publicznych i powinny doznawać ograniczenia tylko w ściśle określonych prawem zamówień publicznych okolicznościach.

Przeczytaj także: Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych – refleksje po wyroku TSUE z 17.11.2022 r.

Autor artykułu:
Katarzyna Raczyńska
Radca Prawny