ZASTRZEGANIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH, CZ. 1/4
Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych – refleksje po wyroku TSUE z 17.11.2022 r.
W dniu 17.11.2022 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał wyrok w sprawie C‑54/21 Antea Polska i inni przeciwko Zamawiającemu – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie. W wyroku TSUE udzielił odpowiedzi na siedem pytań prejudycjalnych zadanych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Pomimo faktu, iż wyrok został wydany ma podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ma on w pełni zastosowanie również do obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
W wyroku TSUE przedstawił wytyczne, które będą przydatne zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom dla oceny zasadności utajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach i innych dokumentach składanych przez wykonawców w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Szczegółowe rozważania TSUE zawarte w uzasadnieniu wyroku można podsumować w następujący sposób:
1. Zasada konkurencyjności a zasada ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa
TSUE podkreślił, że podstawowy cel przepisów Unii Europejskiej w dziedzinie zamówień publicznych polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji. Dla realizacji tego celu ważne jest, by zamawiający nie ujawniali informacji związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji, zarówno w postępowaniu będącym właśnie w toku, jak i w późniejszych postępowaniach. Jednakże zasada ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być również postrzegana przez pryzmat możliwości skutecznej ochrony sądowej i nie powinna prowadzić do sytuacji, w których wykonawca – ze względu na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie innego wykonawcy – nie ma możliwości wniesienia środka ochrony prawnej w celu weryfikacji prawidłowości udzielenia zamówienia przez zamawiającego. Dlatego TSUE przypomniał, że zamawiający nie może oprzeć się wyłącznie na samym twierdzeniu wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter.
2. Obowiązki zamawiającego – uzasadnienie decyzji o utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa wraz ze streszczeniem dokumentów poufnych
TSUE podkreślił, że w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej, zamawiający powinien nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinien również przekazać w neutralnej formie pozostałym wykonawcom streszczenie obejmujące zasadniczą treść dokumentów poufnych, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie.
3. Zasada utajniania tylko konkretnych fragmentów dokumentów składanych przez wykonawców
TSUE uznał, że utajnieniu powinny podlegać konkretne fragmenty dokumentów, a nie całe dokumenty. W sytuacji utajnienia treści całych dokumentów, zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne. W szczególności TSUE wskazał, że:
a. dokumenty potwierdzające doświadczenie wykonawców
w zakresie dokumentów potwierdzających doświadczenie wykonawców i referencji potwierdzających to doświadczenie, należy stwierdzić, że takich informacji nie można uznać w całości za poufne; w przypadku, gdy wykonawca bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może on zasadnie żądać, aby zachowano w całości lub w przeważającej części poufność wykazu uzyskanych zamówień lub zrealizowanych projektów, dzięki którym zdobył on stosowne doświadczenie na potrzeby danego zamówienia publicznego, a także referencji pozwalających na potwierdzenie tego doświadczenia;
b. dokumenty dotyczące osób posiadających wymagane przez zamawiającego kwalifikacje oraz podmiotów udostępniających wykonawcom swoje zasoby
w zakresie informacji odnoszących się do osób fizycznych i prawnych, w tym podwykonawców, w odniesieniu do których wykonawca wskazuje, że może na nich polegać przy realizacji zamówienia, należy dokonać rozróżnienia między danymi umożliwiającymi identyfikację tych osób a danymi, które dotyczą kwalifikacji lub zdolności zawodowych owych osób, ale nie umożliwiają takiej identyfikacji;
c. szczegółowe rozwiązania oferowane przez wykonawców
w zakresie koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia publicznego, oraz opisu sposobu realizacji zamówienia, do zamawiającego należy zbadanie, czy owa koncepcja i ów opis zawierają elementy, które mogą być objęte ochroną na podstawie obowiązującego prawa, a tym samym są objęte ochroną należną informacjom poufnym.
4. Niezasadne utrzymanie poufności dokumentów a bieg terminu na wniesienie odwołania
TSUE orzekł także, iż w przypadku, gdy sąd rozpatrujący środek odwoławczy uzna, że zamawiający niezasadnie utrzymał tajemnicę przedsiębiorstwa, że zamawiający ma obowiązek udostępnienia wykonawcom dokumentów. Jeżeli utajnienie dokumentów miało wpływ na prawo do skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej, wówczas bieg terminu na wniesienie takiego odwołania może rozpocząć się dopiero w dniu, w którym odwołujący się wykonawca uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.
Wyrok TSUE należy oceniać jako ważne źródło wyjaśniające istotę utajniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wytycznymi zawartymi w uzasadnieniu wyroku powinni się kierować zarówno wykonawcy utajniający części swoich ofert i dokumentów składanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i zamawiający dokonujący zasadności utajnienia tych informacji i przede wszystkim dokonujący wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie danych, które są niedostępne dla innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
ZASTRZEGANIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH, CZ. 2/4 - Ad Casum | Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
19.01.2023 at 6:58 am[…] Przeczytaj także: Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych – refleksje po wyroku TSUE z 17.11.2022 r… […]
ZASTRZEGANIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH, CZ. 3/4 - Ad Casum | Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
21.02.2023 at 11:24 am[…] Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych – refleksje po wyroku TSUE z 17.11.2022 r… […]
ZASTRZEGANIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH, CZ. 4/4 - Ad Casum | Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
01.03.2023 at 1:08 pm[…] Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych – refleksje po wyroku TSUE z 17.11.2022 r… […]