MODYFIKACJE UMÓW W SPRAWIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH – WSTĘPNA ANALIZA NOWYCH REGULACJI

Ustawa z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorstw (dalej: Ustawa zmieniająca) wprowadziła szereg przepisów i zmian dotyczących zasad modyfikowania umów zawartych w reżimie Prawa zamówień publicznych. Przepisy, które wchodzą w życie 10 listopada 2022 r., są reakcją ustawodawcy na nadzwyczajne zdarzenia polityczne i ekonomiczne, z jakimi zamawiający i wykonawcy borykają się w bieżącym roku. Regulacje budzą jednak pewne wątpliwości interpretacyjne.

UPROSZCZENIE PROCEDURY ADMINISTRACYJNEJ?

Na wstępie zastanawia umiejscowienie zmian do systemu zamówień publicznych w ustawie, która z założenia i samej nazwy, ma na celu uproszczenie procedur administracyjnych. Modyfikacja umowy o zamówienie publiczne ma wszak niewiele wspólnego z jakąkolwiek procedurą administracyjną, która wymagałaby uproszczenia. Powyższe powinno pozostać jedynie dygresją, nie mającą głębszego znaczenia prawnego, choć wskazać należy, iż na skutek takiej lokalizacji nowych przepisów mogą powstać potencjalne trudności w zastosowaniu wykładni systemowej.

Takie umiejscowienie omawianych przepisów można zapewne tłumaczyć, okolicznością „wpadkowego” ich wprowadzenia do projektu ustawy dopiero po pierwszym czytaniu, na etapie rozpatrywania go przez właściwą komisję sejmową oraz w trakcie drugiego czytania. To jednak budziło wątpliwości Biura Analiz Senatu, wskazującego na możliwą niezgodność omawianych zmian z art. 118 ust. 1 oraz art. 119 ust. 1 i 2 Konstytucji, wobec ich uchwalenia przez Sejm z naruszeniem, wymaganego dla postępowania ustawodawczego, trybu trzech czytań.

Wedle lapidarnego, ustnego uzasadnienia, odnotowanego w toku prac komisji, przepisy art. 44 zostały wprowadzone, jako reakcja ustawodawcy na „drastyczny wzrost cen materiałów lub innych kosztów”, umożliwiająca „bezpieczne kontynuowanie” umów o zamówienia publiczne, zawartych w reżimie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp). Zmiany objęte art. 44 Ustawy zmieniającej, okazały się jednak niewystarczające, aby zrealizować założony cel „bezpiecznego kontynuowania” umów stąd, na późniejszym etapie prac legislacyjnych, zdecydowano wprowadzić dodatkowe regulacje, odnoszące się do umów zawartych przed dniem wejścia w życie Ustawy zmieniającej i będące w tym dniu „w toku”.

ZMIANY W PZP

Wedle przepisów art. 44 Ustawy zmieniającej, obowiązkiem zawarcia w umowie klauzuli waloryzacyjnej (art. 439 ust. 1 Pzp), zostały objęte nie tylko umowy o roboty budowlane i usługi, ale także o dostawy, a ponadto umowy zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy, a nie jak dotychczas – dłuższy niż 12 miesięcy. Lustrzane zmiany wprowadzono w art. 439 ust. 5 Pzp, dla modyfikacji umów z podwykonawcami.

Z kolei w art. 455 Pzp, określającym dopuszczalność zmian umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, zmodyfikowano ustęp 1 punkt 4), nadając mu brzmienie:

4) jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Różnica polega na dodaniu zwrotu „w tym w szczególności zmiany wysokości ceny”. Wyodrębniono w ten sposób jeden z obszarów (składników treści) umowy, który może podlegać zmianie, podkreślając iż także „cena” może ulec zmianie w oznaczonych okolicznościach.

Inaczej mówiąc, dopuszczalna jest zmiana umowy tylko w zakresie ceny (bez modyfikacji przedmiotu lub sposobu wykonania umowy), bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli:

1. zaistniała konieczność zmiany ceny;
2. konieczność ta spowodowana jest okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia przez zamawiającego działającego z zawodową starannością, a ponadto
3. wzrost ceny nie zmodyfikuje „ogólnego charakteru umowy” oraz
4. nie przekroczy 50% pierwotnej wartości umowy, z zastrzeżeniem przepisu art. 455 ust. 4 Pzp.

Wydaje się, że zaproponowana zmiana, nie kreuje istotnie nowej sytuacji prawnej. Można słusznie założyć, że także przed jej wprowadzeniem dopuszczalna była zmiana (waloryzacja) ceny, z zachowaniem warunków określonych w dotychczasowych przepisach Pzp (zob.: stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2022 r. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz 455 ust. 2 ustawy Pzp i stanowisko Prokuratorii Generalnej RP z lipca 2022 r. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia”). Można wobec tego zastanowić się, czy aby dalsze regulowanie sytuacji, której uregulowanie można wyinterpretować z obowiązujących przepisów, nie prowadzi do niepożądanej, nadmiernej kazuistki.

Być może jednak obecnie zaproponowany przez ustawodawcę stan prawny poprawia rozumienie dotychczasowych przepisów, które mogły być interpretowane w ten sposób, że korekty ceny można było dokonać wtedy, gdy odpowiadała ona koniecznej zmianie w zakresie innych niż cena składników (elementów) treści umowy. Takiej wykładni sprzyjał zwrot „wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą”, sugerujący, iż wzrost ceny (wynagrodzenia) miał być skutkiem koniecznej zmiany umowy, a nie konieczną zmianą per se.

KOLIZJA PRZEPISÓW

Warto zwrócić uwagę, że art. 455 ust. 1 pkt 4) Pzp odnosi się do umów zawartych pod rządami ustawy z dnia ustawy z dnia  11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, a to z uwagi na art. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych. Ustawa zmieniająca nie zawiera przepisów przejściowych. Można wobec tego wnioskować, że przepis wprowadzony Ustawą zmieniającą odnosi się do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych od dnia 1 stycznia 2021 r.

Tymczasem regulacje objęte art. 48 Ustawy zmieniającej, obejmują umowy zawarte przed dniem wejścia w życie Ustawy zmieniającej (przyp.: 10 listopada 2022 r.) i będące w toku w tym dniu. Art. 48 Ustawy zmieniającej nie modyfikuje ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz jest odrębną regulacją, istniejącą w ramach Ustawy zmieniającej. Bez wątpienia nie stosuje się go do umów zawartych po dniu wejścia w życie Ustawy zmieniającej.

W tej sytuacji można zauważyć, że umowy o zamówienia publiczne zawarte od 1 stycznia 2021 r., do 9 listopada 2022 r. podlegają podwójnej regulacji prawnej, tylko z pozoru tożsamej. Rozstrzygnięcie zagadnienia, które przepisy należy stosować do zmiany danej umowy, wymaga odrębnej analizy, a problem może okazać się niebagatelny.

WALORYZACJA W OPARCIU O ART. 48 USTAWY ZMIENIAJĄCEJ

Pomiędzy obiema regulacjami zachodzą istotne różnice, raz to o charakterze zawężającym (szczególnym), innym razem rozszerzającym. Dla przykładu, w art. 48 ustawodawca nie posługuje się pojęciem „koniecznej zmiany umowy”, lecz kryterium wystąpienia „istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego”. Dalej, wymóg starannego przewidywania przez zamawiającego nie dotyczy okoliczności prowadzących do koniecznej zmiany umowy, lecz konkretnie – przewidywania zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego.

Jeżeli istotna zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego jest niemożliwa do przewidzenia przez zamawiającego, to z zastrzeżeniem, że wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy (brak zastrzeżenia podobnego do tego z art. 455 ust. 5Pzp), umowę w sprawie zamówienia publicznego będzie można zmodyfikować poprzez:

1. zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
2. dodanie klauzul waloryzacyjnych – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień;
3. zmianę klauzul waloryzacyjnych, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia;
4. zmianę zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia;
5. określenie nowego terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części;
6. mianę sposobu wykonywania umowy.

Jakkolwiek katalog dopuszczalnych zmian jest szeroki, warto zwrócić uwagę, że ma on charakter zamknięty, co stanowi istotną różnicę w stosunku do przepisu art. 455 ust. 1 p. 4) Pzp, który mówi o dopuszczalności, na warunkach określonych w ustawie, „koniecznej zmianie umowy”, bez określania zakresu zmian.

PONOSZENIE ZWIĘKSZONEGO KOSZTU WYKONANIA ZAMÓWIENIA

W przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy bez zmiany zakresu świadczenia wykonawcy, a także w przypadku gdy polega na wprowadzeniu lub modyfikacji klauzul waloryzacyjnych, ustawodawca wprowadził specyficzny wymóg dopuszczalności takiej zmiany. Strony mają bowiem ponosić „zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach”. Można domyślać się, że w przepisie tym pobrzmiewa idea rozważenia interesów obu stron, znana z tzw. dużej klauzuli rebus sic stantibus (art. 357¹ § 1 Kodeksu cywilnego).

Jak się wydaje, przepis należałoby interpretować w taki sposób, że niemożliwa do przewidzenia, istotna zmiana cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, gdy polega na podwyżce tych cen, tylko częściowo winna znaleźć odzwierciedlenie w zmianie wynagrodzenia wykonawcy, bowiem zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego wynikający ze zmiany cen powinien zostać rozłożony na obie strony umowy. W jakim stosunku? Tego ustawodawca nie rozstrzyga, pozostawiając stronom ustalenia w tym zakresie.

DALSZE UWAGI – WSKAŹNIKI WALORYZACYJNE, ZAKRES DOZWOLONEJ MODYFIKACJI, ROSZCZENIA

Ustawodawca wskazuje natomiast, że sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Niezręczność tego przepisu (podobnie jak art. 439 ust. 2 p. 2 a) Pzp) polega na tym, że domyślne wskaźniki GUS nie zawsze oddają istotę zmian w zakresie realizacji konkretnej umowy. Przykładem są tutaj umowy o roboty budowlane lub dostawy, gdzie o wzroście cen decyduje często rodzaj obiektu. Zastosowanie innych wskaźników do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy, może powodować konieczność uzasadnienia takiego wyboru.

Warto zwrócić uwagę, że modyfikacje umowy dokonywane na podstawie art. 48 Ustawy zmieniającej nie przewidują ograniczenia polegającego na zakazie modyfikowania „ogólnego charakteru umowy”. Nie wydaje się jednak, aby to kryterium przestało obowiązywać, wszak nowe regulacje nie wyłączają umów będących wynikiem udzielenia zamówienia publicznego z systemu zamówień publicznych, nawet jeśli umowy te zostały zawarte przed dniem wejścia w życie Ustawy zmieniającej.

Na koniec należy podkreślić, że jakkolwiek przepisy art. 455 ust. 1 pkt 4) Pzp oraz art. 48 Ustawy zmieniającej, stanowią w określonych okolicznościach samodzielną podstawę zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, to nie kreują same w sobie roszczenia o taką zmianę. Wprowadzenie obowiązku waloryzacji cen postulowano na etapie prac senackich, jednakże ostatecznie przeważył pogląd o konieczności elastycznego podejścia do każdego zamówienia, w tym możliwości finansowych niektórych zamawiających. Wobec tego kreowanie roszczeń o zmianę umowy pozostaje w dotychczasowych ramach postanowień umownych (w tym klauzul waloryzacyjnych) oraz przepisów o charakterze rebus sic stantibus.

Autor artykułu:

Łukasz Kosmala
Radca Prawny