adcasum zmowy przetargowe

TSUE: Wykluczenie z rynku za zmowę przetargową

Okres wykluczenia z rynku za porozumienie ograniczające konkurencję rozpoczyna się w chwili wydania rozstrzygnięcia przez sąd lub organ

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt C-124/17, orzekł, iż podstawą do wyliczenia 3-letniego okresu eliminacji z rynku zamówień publicznych powinna być decyzja organu potwierdzająca tzw. zmowę przetargową, nie zaś moment, w której do tej zmowy doszło.

Do TSUE skierowane zostały pytania prejudycjalne przez Vergabekammer Südbayern (Izbę ds. Zamówień Publicznych Południowej Bawarii) w sprawie Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke München GmbH.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 80 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (dalej jako: „dyrektywa 2014/24/UE”), w związku z art. 57 ust. 4, 6 i 7 dyrektywy.

Stan faktyczny

Spór dotyczył wykluczenia spółki Vossloh Laeis GmbH (wykonawcy) z systemu kwalifikowania wprowadzonego przez spółkę Stadtwerke München GmbH (zamawiającej) przy udzielaniu zamówień publicznych na dostawy elementów torów kolejowych.

Vossloh Laeis produkowała elementy torów kolejowych, w szczególności szyny i inne stalowe elementy konstrukcyjne. W marcu 2016 r. Bundeskartellamt (niemiecki urząd antykartelowy) ukarał spółkę grzywną za udział w porozumieniach podlegających prawu w dziedzinie karteli dotyczących zwrotnic (zwanych dalej „kartelem szynowym”). Stadtwerke München, która mogła ponieść szkodę w wyniku działania kartelu szynowego, wniosła powództwo cywilne o odszkodowanie przeciwko producentowi szyn.

Firma Vossloh Laeis złożyła natomiast ofertę w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stadtwerke München wyraziła wątpliwości co do rzetelności tego przedsiębiorstwa w związku z jego udziałem w kartelu szynowym. W odpowiedzi Vossloh Laeis przedstawiła w dniu 16 czerwca 2016 r. „środki naprawcze” o charakterze organizacyjnym i kadrowym, jakie podjęła, aby niezgodne z prawem porozumienia i nieuczciwe procedery w zakresie konkurencji się nie powtórzyły. Ponadto Vossloh Laeis wyraziła gotowość naprawienia szkody, którą wyrządziła Stadtwerke München, odmówiła natomiast udostępnienia decyzji federalnego urzędu antykartelowego o nałożeniu grzywny. Tym samym uznała, ze współpraca z urzędem antykartelowym była wystarczająca dla jej działań naprawczych.

Wykluczenie z przetargu

W związku z tym, Stadtwerke München wykluczyła Vossloh Laeis ze skutkiem natychmiastowym z postępowania kwalifikacyjnego, na podstawie § 124 ust. 1 pkt 3 i 4 GWB[1], które stanowią, iż:

„(…) instytucje zamawiające mogą w dowolnym momencie wykluczyć przedsiębiorstwo z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku gdy:

3. w ramach swojej działalności przedsiębiorstwo dopuściło się udowodnionego poważnego naruszenia, które podaje w wątpliwość jego rzetelność […];

4. instytucja zamawiająca ma dostatecznie wiarygodne dowody, aby stwierdzić, że przedsiębiorstwo zawarło z innymi przedsiębiorstwami umowy, których celem lub skutkiem jest utrudnienie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji.”

Pytania prejudycjalne

Vossloh Laeis wniosła skargę na decyzję o wykluczeniu do Izby ds. zamówień publicznych, podnosząc, iż zamawiająca dokonała błędnej wykładni § 125 ust. 1 pkt 1 i 2 GWB, które stanowią iż:

„Instytucje zamawiające nie mogą wykluczyć z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedsiębiorstwa, u którego występuje podstawa wykluczenia (…), jeżeli przedsiębiorstwo to wykaże, że:

1. zapłaciło odszkodowanie z tytułu szkód spowodowanych w wyniku przestępstwa lub wykroczenia lub zobowiązało się do zapłaty takiego odszkodowania,

2. wyczerpująco wyjaśniło fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi i z instytucją zamawiającą”

Skarżący wskazał także, że zamawiająca niewystarczająco uzasadniła decyzję o wykluczeniu, ponieważ art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE przewiduje współpracę jedynie z organami prowadzącymi dochodzenie, a nie z instytucją zamawiającą. Co więcej, zgodnie z § 126 pkt 2 GWB wykluczenie z postępowania jest możliwe wyłącznie w ciągu 3 lat po zaistnieniu okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia. Tymczasem w niniejszym przypadku okoliczności te miały miejsce ponad trzy lata przed rozpatrywanym wykluczeniem.

Izba ds. zamówień publicznych postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z pytaniami prejudycjalnymi, o to, czy:

  • wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność i wyjaśnić fakty i okoliczności związane z przestępstwem, powinien aktywnie współpracować także z instytucją zamawiającą,
  • od kiedy należy liczyć maksymalny okres wykluczenia, za które właściwy organ nałożył sankcję.
Stanowisko TSUE

Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru zdarzenia, będącego podstawą wykluczenia, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, powinien on być liczony od daty skazania prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania.

W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ.

Polskie Prawo zamówień publicznych

Art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE określa, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, to nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Regulacje dyrektywy 2014/24/UE pozostawiają prawodawstwom państw członkowskich ustalenie okresu, przez który wykonawca będący członkiem niedozwolonego prawnie porozumienia podlega wykluczeniu.

Na gruncie polskiej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „PZP”),  przyjmuje się, że w przypadku zmowy przetargowej 3-letni okres braku możliwości składania ofert liczony jest od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 24 ust. 7 pkt 3). Wobec tego, PZP jest dostosowaniem ustawodawstwa krajowego do wytycznych zawartych w dyrektywie 2014/24/UE.

Na gruncie PZP, w przypadku, gdy zamawiający podejmie decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, a dojdzie do sporu między nimi przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO), zamawiający zobowiązany jest udowodnić, iż zaistniały podstawy do wykluczenia. Dowodem tym nie muszą być decyzje lub wyroki stwierdzające zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcami. Zamawiający ma dowolność w przyjęciu środków dowodowych. Jednakże najlepiej byłoby, gdyby posiadał stosowną decyzję lub wyrok stwierdzający taki fakt.

Niekiedy jednak, zanim wydane zostanie prawomocne orzeczenie sądu, upłynąć może dłuższy okres niż 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia. Zamawiający nie mają możliwości zawieszenia postępowania i oczekiwania na rozstrzygnięcie sądu lub innego organu o zaistnieniu porozumienia. Zamawiający muszą podejmować decyzje bezzwłocznie. PZP w obecnym brzmieniu daje więc zamawiającym większą swobodę w zakresie wykluczenia wykonawcy, z jednoczesnym obowiązkiem udowodnienia zaistniałych podstaw wykluczenia bądź pozostawienia wykonawcy i niewykluczania go.

Znaczenie dla praktyki

Ze względu na rozpiętość czasową tzw. zmów przetargowych, jednoznaczne zidentyfikowanie momentu „zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia” bywa bardzo trudne. W związku z tym, przyjęcie za początek 3-letniego okresu wykluczenia daty wydania wyroku przez właściwy sąd bądź KIO lub decyzji przez organ ochrony konkurencji wydaje się racjonalne ze względu na pewność tejże daty. Ze względu na wiążącą moc wyroków TSUE, w analogicznych do opisanego stanach faktycznych zamawiający będą mogli powołać się na omawiany wyrok Trybunału Sprawiedliwości.

Z drugiej strony, postulat zawarty w orzeczeniu TSUE jest słuszny pod warunkiem, że w danym stanie faktycznym wydane zostanie orzeczenie lub wyrok stwierdzający porozumienie. PZP w obecnym brzmieniu daje zamawiającym większą swobodę w zakresie dowodowym, w szczególności gdy nie dojdzie do stwierdzenia przez wyrok lub orzeczenie zaistnienia porozumienia. Niekiedy zamawiający będzie dysponował materiałem dowodowym, który w niezaprzeczalny sposób potwierdzi istnienie porozumienia, co pozwoli na wykluczenie wykonawcy.

Przyjęcie stanowiska zaprezentowanego w omawianym wyroku TSUE mogłoby zatem prowadzić do niemożliwości wykluczenia wykonawcy w przypadku braku stwierdzenia porozumienia w decyzji Prezesa UOKiK, wyroku sądu powszechnego bądź wyroku KIO.

Link do orzeczenia


Autor: r.pr. Magdalena Szponar, Ada Chudzik

[1] Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – ustawa o zwalczaniu ograniczeń konkurencji, implementująca do prawa niemieckiego dyrektywę 2014/24/UE.