Nowe Prawo zamówień publicznych (cz. 1) – przepisy ogólne

24 stycznia 2019 r. został opublikowany projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych

#NowePZP

Projekt nowej ustawy został opracowany wspólnie przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urząd Zamówień Publicznych. Ustawa ma zastąpić dotychczas obowiązującą ustawę z dn. 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2018 poz. 1986, z późn. zm.). Głównym założeniem projektu ustawy jest zwiększenie jej przejrzystości oraz uporządkowanie przepisów.

W niniejszym artykule skupiono się na zmianach w stosunku do dotychczas obowiązujących przepisów. Część I artykułu dotyczy zakresu podmiotowego i przedmiotowego oraz przepisów ogólnych projektowanej ustawy.

Zakres przedmiotowy

Ustawa dotyczy udzielania zamówień publicznych (dalej jako „z.p.”) oraz organizowania konkursów, w tym określa:

1. podmioty obowiązane do stosowania ustawy,
2. zakres wyłączeń spod stosowania przepisów ustawy,
3. zasady udzielania z.p.,
4. etapy przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie z.p.,
5. tryby oraz inne procedury udzielania zamówień,
6. wymagania dotyczące umów w sprawie z.p. oraz umów ramowych,
7. organy właściwe w sprawach z.p.,
8. środki ochrony prawnej,
9. pozasądowe rozwiązywanie sporów dotyczących realizacji umów w sprawie z.p.,
10. kontrolę udzielania z.p. oraz kary pieniężne.

Definicje legalne

Słowniczek ustawowy uzupełniono o nowe definicje: m.in. „udzielenia zamówienia publicznego”, „dokumentów zamówienia”, „podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych”.

Przez „udzielenie zamówienia” rozumie się nabycie przez zamawiającego, w drodze z.p., robót budowlanych, dostaw lub usług od wybranego wykonawcy. Nie jest przy tym konieczne przeniesienie własności przedmiotu dostawy lub obiektu na zamawiającego.

Część definicji została natomiast dostosowana do wzoru europejskiego. „Dostawy” zostały zdefiniowane jako nabywanie produktów, zaś „produkty” jako wszystkie rzeczy ruchome, również energia i prawa majątkowe (zwłaszcza prawa do programów komputerowych), jeżeli mogą być przedmiotem obrotu.

Doprecyzowano definicję „postępowania o udzielenie zamówienia”. Jako moment  zakończenia postępowania wskazano zawarcie umowy w sprawie z.p. lub unieważnienie postępowania, przy czym samo zawarcie umowy, inaczej niż unieważnienie, nie jest już czynnością w postępowaniu. Obowiązek zawarcia umowy wynika ze stosunku kreowanego swoistą umową przedwstępną lub zbliżoną, która dochodzi do skutku w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Zawarcie umowy w sprawie z.p. jest na gruncie ustawy warunkiem rozwiązującym stosunek przetargowy.

Zrezygnowano z definicji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wprowadzając warunki zamówienia.

Podmioty zobowiązane do stosowania ustawy

Projekt wprowadza podział podmiotów obowiązanych do stosowania ustawy na:

• zamawiających publicznych – „instytucje zamawiające” w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (art. 4),
• zamawiających sektorowych – podmioty prowadzące tzw. działalność sektorową, tj. w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, będące zamawiającymi publicznymi albo podmiotami, na których zamawiający publiczni wywierają dominujący wpływ (art. 5),
• pozostałych zamawiających – podmioty udzielające zamówień dofinansowanych w ponad 50% przez zamawiających publicznych i których szacunkowa wartość przekracza progi unijne, jeżeli przedmiotem tych zamówień są roboty budowlane z zakresu inżynierii lądowej lub wodnej oraz dotyczące niektórych rodzajów obiektów lub budynków użyteczności publicznej, a także związane z nimi usługi.

Polityka zakupowa państwa

Rozdział poświęcony polityce zakupowej państwa stanowi novum w stosunku do dotychczas obowiązującej ustawy. „Politykę zakupową państwa” należy rozumieć jako ukierunkowanie zakupów na innowacyjne i zrównoważone produkty i usługi dostarczane instytucjom publicznym. Stanowi ona opracowywaną raz na 4 lata strategię i nakreśla program działań wykonawczych wraz z instrumentami do jego realizacji. Politykę zakupową przyjmuje Rada Ministrów w drodze uchwały, na wniosek ministra właściwego ds. gospodarki. Minister ten przygotowuje również projekt Polityki zakupowej.

Projekt ustawy nakłada na zamawiających dodatkowy obowiązek kwartalnych aktualizacji planu postępowań o udzielenie zamówień.

Wyłączenia obowiązku stosowania ustawy

Katalog wyłączeń spod stosowania ustawy został ograniczony. Wyłączenia spod reżimu ustawy zostały wymienione w art. 9-15 projektu. Dotyczą one m.in. zamówień lub konkursów:

• finansowanych bądź współfinansowanych przez organizacje międzynarodowe,
• udzielanych przez NBP lub Bank Gospodarstwa Krajowego w konkretnych obszarach,
• których przedmiotem są: usługi arbitrażowe lub pojednawcze, usługi prawne, usługi badawcze i rozwojowe, niektóre usługi finansowe, a także w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, podlegających szczególnym procedurom,
• nabywania usług mających na celu realizację zadań administracji publicznej oraz zabezpieczenia społecznego określonych w odrębnych ustawach,
• zamówień in-house.

Progi

Ustawowym reżimem nadal mają być objęte zamówienia publiczne i konkursy, których wartość osiąga określone kwoty progowe. O aktualnych progach unijnych, ich równowartości w złotych oraz o średnim kursie złotego w stosunku do euro, stanowiącym podstawę przeliczania zamówień publicznych lub konkursów, informuje Prezes UZP. Progi stosowania ustawy dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mają zostać podniesione do progów unijnych. Nieprzekroczenie kwoty szacunkowej wartości zamówienia lub konkursu będzie, tak jak dotychczas, zwalniało zamawiającego z obowiązku stosowania przepisów ustawy do udzielenia danego z.p. lub organizowania konkursu.

W przypadku zamówień o wartości od 50.000 zł do równowartości w złotych 30.000 euro, udzielanych przez zamawiających publicznych niewyłączonych z obowiązku stosowania ustawy, które ze względu na swój rodzaj lub charakter mogą być skierowane do szerokiego grona wykonawców, ustawa będzie miała zastosowanie, ale wyłącznie w zakresie zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu oraz w zakresie udzielania sprawozdań o udzielonych z.p. Podstawowy próg od którego jest obowiązek stosowania ustawy pzp pozostał na tym samym poziomie 30 000 euro.

Zasady udzielania zamówień

Nie uległ zmianie katalog zasad udzielania zamówień publicznych, został on natomiast wzbogacony o zasadę efektywności ekonomicznej. Wyraża się ona w obowiązku udzielenia zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych.

Zrezygnowano z zasady przetargowego sposobu udzielania z.p. Zamiast tego położono nacisk na procedury negocjacyjne, wszczynane publicznym ogłoszeniem. Z kolei przy formułowaniu zasady jawności uwzględniono dodatkowo wymagania w zakresie ochrony danych osobowych, wynikające z RODO.

Zamówienia o charakterze mieszanym

Zamówienia o charakterze mieszanym podlegają różnym reżimom prawnym, właściwym dla zamówień klasycznych, sektorowych lub w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Dotychczas obowiązujące przepisy zostały ustrukturyzowane poprzez podział zamówień o charakterze mieszanym na zamówienia podzielne bądź niepodzielne na części oraz zamówienia służące wykonywaniu różnych rodzajów działalności. W zależności od typu zamówienia o charakterze mieszanym, powinien być stosowany właściwy, określony dla danego przypadku, reżim prawny.

Szacowanie wartości zamówienia i konkursu

Projektowane przepisy odzwierciedlają dotychczasowe unormowania dotyczące szacunkowej wartości z.p. i konkursu. Proponowane zmiany mają charakter porządkujący i doprecyzowujący.

Do ustawy dodano przepis dotyczący sposobu ustalenia wartości zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeśli zamawiający przewidział nagrody za udział w dialogu. W szacunkowej wartości dialogu konkurencyjnego powinno się uwzględniać wartość tych nagród.

Projekt ustawy wprowadza sposób ustalenia wartości takiego zamówienia na roboty budowlane, które cechuje się dowolnością środków służących realizacji obiektu budowlanego, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Ustalenie wartości w takim przypadku może nastąpić na podstawie jakichkolwiek wiarygodnych dokumentów, nie tylko kosztorysu inwestorskiego lub planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych.

W projekcie ustawy, w miejsce „zamówień powtarzających się okresowo” wprowadzono pojęcie „usług lub dostaw o charakterze ciągłym” (art. 39 projektu). Jeżeli zamówienie przewiduje opcję lub wznowienie, przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji lub wznowienia.

Zamawiający

Zamawiający ponosi odpowiedzialność za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia oraz organizację konkursu. Może jednak powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Są to tzw. pomocnicze działania zakupowe, wymienione w art. 41 ust. 3 projektu ustawy. Podmioty, którym zamawiający powierzył te czynności, działają jako jego pełnomocnicy.

W nowym stanie prawnym nadal będzie możliwe wspólne udzielanie zamówień przez zamawiających. Dla celów wspólnego prowadzenia postępowań, zamawiający powinni zawrzeć porozumienie, w szczególności w zakresie zasad wspólnego prowadzenia lub udzielania zamówienia, podziału praw i obowiązków, zasad zabezpieczenia środków finansowych itd.

Wspólne przeprowadzanie postępowania nie zwalnia jednak zamawiających z odpowiedzialności. Co do zasady, każdy zamawiający odpowiada za zgodność postępowania z ustawą tak, jakby przeprowadzał je samodzielnie. Udzielanie zamówień, zawieranie umów ramowych, ustanawianie dynamicznych systemów zakupów oraz przeprowadzanie konkursów może być realizowane przez centralnego zamawiającego. Ponosi on wówczas wyłączną odpowiedzialność za zgodność podjętych przez siebie działań z ustawą.

Obowiązek wyłączenia się osób wykonujących czynności w postępowaniu – konflikt interesów

Zmianie mają ulec przepisy dotyczące wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie z.p. po stronie zamawiającego w sytuacji, gdy nie zapewniają one bezstronności i obiektywizmu ze względu na potencjalny bądź faktyczny konflikt interesów. Osoby te są zobowiązane składać oświadczenie o istnieniu konfliktu interesów (niezwłocznie po powzięciu o nim wiadomości) lub o jego braku (nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie z.p.). Obowiązkowi temu podlegają również osoby udzielające zamówienia.

Wykonawcy

W projekcie ustawy rozwinięto zasady wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia. Choć zamawiający nie może wymagać od współwykonawców posiadania określonej formy prawnej na etapie ubiegania się o udzielenie z.p., może jednak żądać przyjęcia takiej formy w przypadku wyboru ich oferty, o ile jest to niezbędne do właściwej realizacji zamówienia.

Zamówienia zastrzeżone

Osobny oddział rozdziału 6. poświęcono przepisom normującym tzw. zamówienia zastrzeżone, czyli takie, o których udzielenie mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej oraz ci, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych.

Komunikacja zamawiającego z wykonawcami

Analogicznie jak w dotychczasowym stanie prawnym, zamawiający i wykonawcy będą mieli obowiązek elektronicznej komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w konkursie.

Dodatkowo na zamawiających ma zostać nałożony obowiązek zamieszczania informacji o prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia lub konkursach na profilu nabywcy lub na stronie internetowej prowadzonego postępowania (art. 78 projektu). Projekt określa także zakres informacji udostępnianych przez zamawiającego, do których dostęp powinien być nieograniczony dla wszystkich zainteresowanych.

Autorzy: r.pr. Magdalena Szponar, Ada Chudzik